「eos球型⽴體圖樣」立體商標原由康愛公司於102年8月申請註冊於03類化妝品等及第5類醫療用凡⼠林等,經智財局審查認為其商品包裝容器裝飾性的設計形狀或造型,不具識別性,且有致商標權範圍產生疑義之虞,應聲明不專用。
 
康愛公司未為不專用之聲明,智財局依商標法第29條第3 項規定判定該申請不予註冊,康愛公司不服提起訴願,經訴願機關決定駁回,該公司仍為不服,遂提起行政訴訟,並於訴訟中將系爭申請轉讓給美商伊歐詩有限公司且最終取得商標權。 
✔︎原本被核駁的商標申請,最終是如何取得商標權的呢?
 
一個好的商標,首先要有識別性。根據「商標識別性審查基准」2 指出「商標識別性有先天與後天之分,前者指商標本身所固有,無須經由使用取得的識別能力;後天識別性則指標識原不具有識別性,但經由在市場上長期反覆之使用,其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識,即具有商標識別性。」 
 
「eos球型⽴體圖樣」由外文「eos」與「球型立體圖形」所構成,從文字看並不具說明意義,從外觀看僅為吸引消費者注意的包裝容器,依一般社會通念難使消費者認為其為商品標識,故不具先天識別性。
 
沒有先天識別性的商標,要如何取得後天識別性?
商標法第29條第2 項規定,商標為描述性或其他不具先天識別性的標識,如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者,即為標識取得「後天識別性」,得准予註冊。 
 
取得後天識別性的方式有:
(1)商標的使用方式、時間長短及同業使用情形
(2)銷售量、營業額與市場占有率
(3)廣告量、廣告費用、促銷活動資料
(4)銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍
(5)各國註冊證明、市場調查報告
(6)其他得據為認定之證據 
 
其他得據為認定有識別性之證據等事項個案加以綜合審查,且證據不以國內資料為限,若為國外資料時,仍須以國內消費者是否認識其為表彰商品或服務之標識為判斷基准。
 
eos 球型護唇膏於民國99年於台灣地區的拍賣網站上架,民國100年有部落格介紹文,民國103年有行銷費用單據,其民國103年9月至104年9月的銷量多達41萬多顆,使相關消費者達55%以上受訪者知悉其為護唇膏產品,60%以上知悉其為美商伊歐詩有限公司的產品。且「eos球型⽴體圖樣」在美國與中國大陸地區已為註冊,根據提供的市場調查報告結果可證明相關消費者已知悉該造型與護唇膏有關,綜合證據應可證明其具有後天識別性。
 
商標法第30條第1 項第1 款規定,僅為發揮商品或服務之功能者,不得註冊。對於功能性之具體考量因素,依「非傳統商標審查基准」3.2.4 規定:
 (1)該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須。
(2)該形狀是否為達到某種技術效果所必要。
(3)該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好。
 
綜上規定考量,eos立體球型狀,於護唇膏產品非屬唯一選擇,以球型形狀作為護唇膏外包裝並非達到用作塗抹唇膏之必要技術;另此,球型形狀製作成本,依常情與直管或矮罐比較,並非成本較低或方法比較簡單。故,應可認定eos 球型狀護唇膏並不具功能性。
 
因此,金銳商標事務所認為:
1、立體商標的註冊,如同其他型態的商標一樣,均須具識別性,足以指示商品或服務來源讓消費者區分。
 
2、依消費者的認知,通常將立體商標視為提供商品功能的形狀或具裝飾性的設計,比較不會認為其傳遞了商品或服務來源,因無法區別商品或服務來源,並無特殊性,即不具識別性。因此證明立體形狀之識別性,較平面商標困難。
 
3、立體商標如為後天識別性則須該申請之商品或服務無功能性或美學功能,此因商標權得藉由延長取得永久保護。如具有功能性的商品設計或特徵能取得商標註冊,產業即無法利用該功能技術,不能達成「促進產業發展」的目的,且有礙於同業的公平競爭,使該項技術永久壟斷,顯然違背專利法鼓勵發明人發明創作,回饋授予專利權,給予一段時間獨占該項技術保護之立法本旨,故具有功能性的商標不得核准註冊。

4、原不具先天識別性的標識,未必不能取得商標註冊,經申請人長期或廣泛密集的宣傳使用,在消費者心目中已將該標誌與所促銷之商品或服務產生聯結,而成為消費者在交易上的識別標誌,此時,該標識具有商標功能,可因取得後天識別性而獲准註冊。